ПОНЯТИЕ «ОБХОД ЗАКОНА»: ВНЕДРЕНИЕ В РОССИЙСКОЕ ПРАВО

Данный сайт посвящен достаточно важному и принципиальному вопросу о том, следует ли закрепить в ГК РФ понятие «обход закона».

В проекте изменений в ГК РФ, представленном общественности в ноябре 2010 г., имеется новая версия ст. 10 «Пределы осуществления гражданских прав» (приводится в сравнении с действующей редакцией ст. 10 ГК РФ):

«1. Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона, а также злоупотребление правом в иных формах иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

2. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд, с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления, полностью или частично может отказать отказывает лицу в защите принадлежащего ему права, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

3. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

3. В случае, когда злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона, последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, если иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом.

4. Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков (статьи 15, 1064).

5. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются».


Думается, что внедрение в ГК РФ понятия «обход закона» было бы глубоко ошибочным шагом. Эти два смутные слова способны перечеркнуть многие достижения российской цивилистистики за последние 20 лет.

Теория «обхода закона» уходит корнями в источники римского права. Павел писал: «Contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit» (D. 1.3.29) («Поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в обход закона тот, кто сохраняя слова закона, обходит его смысл») (перевод привед. по: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. — М.: Наука, 1984. С. 33). Согласно Ульпиану «Fraus legi fit, ubi quod fieri noluit, fieri autem non vetuit, id fit: et quod distat verbum a sententia, hoc distat fraus ab eo, quod contra legem fit» (D. 1.3.309) («Обход закона присутствует, когда делается то, чего закон не желает, но и не запрещает; и как сказанное слово отличается от мысли, так обход закона отличается от того, что противозаконно») (Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения. — М.: Юрид. литература, 1989. С. 396). Данные определения можно расценивать как не юридические, а скорее публицистическо-обыденные.

Однако именно на них базируется крайне любопытный и парадоксальный взгляд на «обход закона» как правовой институт sui generis, смысл которого состоит в противодействии использованию законных сделок и действий, в итоге приводящих, однако, к не соответствующим закону результатам ввиду нарушения ими некоей цели (смысла, интереса) закона: «Обходом закона является образ действий, нарушающий предписание закона не прямо, но подрывающий цель, на достижение которой это предписание направлено» («Umgehung des Gesetzes ist ein Vorgehen, das nicht direkt gegen eine gesetzliche Bestimmung verstoesst, aber doch den Zweck einer solchen vereiteln» (Vetsch J. Die Umgehung des Gesetzes. — Zurich, 1917. S. 12)); «сделки, являющиеся сами по себе не противозаконными, но заведомо направленными к достижению результатов, не допускаемых законом» (Энциклопедия государства и права / П. Стучка (отв. ред.) и др. — М.: Изд-во Коммунистической Академии, 1925—1926. Т. 1. Ст. 1339); «Сделка признается совершенной в обход закона, когда она по своему содержанию соответствует закону, но в результате этой сделки, в совокупности с иными обстоятельствами, — возникает положение, находящееся в несоответствии с законом» (Перетерский И.С. Сделки, договоры. Гражданский Кодекс РСФСР. Научный комментарий (с учетом гражд. код. союзных респ.). Выпуск V. С. 18); Сделкою, совершенною в обход закона, считается такое соглашение, в силу которого стороны заключают один или несколько договоров, из которых каждый формально законен и действителен, но по существу каждый способствует достижению незаконной цели…» (Новицкий Т.Н. Общая часть Гражданского Кодекса РСФСР. С. 35. Можно привести и иные примеры: «Обход закона состоит в том, что участники запрещенной сделки избирают для достижения результатов, запрещенных законом, какую-нибудь дозволенную сделку, с помощью которой пытаются осуществить свои цели» (Зимилева М.В., Серебровский В.И., Шкундин З.И. Гражданское право. Учебник для юридических школ. — М., 1944. С. 48); «под обходом закона понимается осуществление поведения, нарушающего интерес, обеспечиваемый обходимым законом, намеренно без вызывания действия этого закона» (Суворов Е.Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. — М.: Издат. дом В. Ема, 2008. С. 159).

Очевидно, что разработчики новой редакции ст. 10 ГК РФ использовали именно эту теорию. Нужно отдать им должное: они использовали ее не в «чистом виде», а в ограниченном, связав ее применение со злоупотреблением правом.

Впрочем, важно понимать, что в итоге имело место не механистичное связывание понятия «обход закона» с понятием «злоупотребление правом», а связывание «креативное», состоящее в расширении значения понятия «злоупотребление правом», в придании ему нового смысла. Теперь в предлагаемой ст. 10 злоупотребление правом предстает не только в виде традиционной шиканы либо использования права во зло другим конкретным частным субъектам или же некоему кругу лиц, но и в виде «обхода закона», т.е. в виде действий, которыми хотя лицо и реализует свое основанное на законе право, но которые не отвечают цели (смыслу, интересу) такого закона. Было бы ошибкой полагать, что по замыслу разработчиков новой редакции ст. 10 ГК РФ «обход закона» будет иметь место именно при наличии традиционного злоупотребления правом, которое дополнительно должно не отвечать цели (смыслу, интересу) закона. Нет, по такому замыслу если любое действие не отвечает цели (смыслу, интересу) закона, то уже одного этого достаточно для его квалификации как «обхода закона».

Иными словами, новая редакция ст. 10 ГК РФ запрещает использование права во зло не только другим конкретным частным субъектам или же во зло не только некоему кругу лиц, но и во зло самому закону, в «подрыв» его цели, смысла, интереса. Теперь благодаря попытке внедрения понятия «обход закона» в ГК РФ следует отличать цели и интересы конкретных частных субъектов или же некоего круга лиц (достаточно узкого или же крайне неопределенного) от целей и интересов соответствующих законов.

Важно также отметить, что хотя отождествлять публичные интересы и цели и интересы соответствующих законов в большинстве случаев возможно, однако ставить между ними знак равенства все же нельзя: не исключены случаи, когда публичный интерес может разойтись с целью и интересом какого-то закона, при помощи которого государство может стремиться решить свои собственные задачи (при этом государство может открыто говорить о том, что эти задачи имеют приоритет над публичным интересом либо может замаскировать свои устремления соответствующей риторикой, указывая на то, что его действия как раз и продиктованы заботой о публичном интересе, хотя на самом деле это может быть и не так. В истории России последнее случалось очень часто).

Но что такое цель, смысл и интерес закона? Ответить на этот вопрос можно исключительно казуистически, причем содержание ответа, само собой разумеется, будет во многом определяться целями и интересом конкретного правоприменителя, что создает для стабильности правового оборота серьезные риски.


Кстати, подготовка к внедрению в ГК РФ этого невнятного понятия началась еще более 10 лет назад В.В. Витрянским (см. ниже) и о том, что рано или поздно такое внедрение может произойти, я говорил уже тогда (см. ниже стр. 202 моей диссертации).


Крайне любопытно отметить, что сторонники такого внедрения (как разработчики ГК РФ, так и судьи и сотрудники ВАС РФ) разделились на два «лагеря»: первый отстаивает внедрение понятия «обход закона» в ст. 10 ГК РФ («обход закона» как подвид злоупотребления правом), тогда как второй предлагает его использование в ст. 168 ГК РФ. Так, в октябре 2010 г. предлагалось изложить данную статью в следующем виде: «Сделка, не соответствующая нарушающая требованиям закона или иных правовых актов, которые предусматривают или подразумевают недействительность сделки в качестве последствия нарушения, а также сделка, направленная на обход таких требований (сделка в обход закона), ничтожна, если из закона не устанавливает следует, что такая сделка оспорима, или, не предусматривает должны применяться иныхе последствийя нарушения».


За внедрение

Ленин В.И. Полное собрание сочинений (5 издание). Том 50 (Письма. Октябрь 1917 — июнь 1919). — М.: Издательство политической литературы, 1965. С. 266, 474.
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. — М., 1998. С. 661—663.
Суворов Е.Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. — М.: ИД В. Ема. 2008. С. 159—172.
Суворов Е.Д. Автореферат диссертации: «Проблемы правовой квалификации сделок и иных действий, совершенных в обход закона».
Кудашкин В.В. Актуальные проблемы доктрины обхода закона в МЧП // Законодательство. 2004. № 3. С. 65—73.
Кудашкин В.В. К вопросу об «обходе закона»: научная полемика или наукообразный базар? // Законодательство. 2005. № 2. С. 95—100.
Кудашкин В.В. К вопросу об «обходе закона»: научная полемика или наукообразный базар? // Законодательство. 2005. № 3. С. 44—48.
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. — М.: Статут, 2009. См. стр. 32.
Егоров А. Обход закона: Специальная норма, не более того // Ведомости. № 95 (2861). 2011. С. 4.

Против


Общественные отношения, регулируемые правом, бесконечны. Закон часто отождествляют с чертой, определяющей надлежащее и ненадлежащее в таких отношениях. Эта черта, исходя из бесконечности указанных отношений, также бесконечна. Именно поэтому Вы просто не можете ее обойти (т.е. обойти закон): вы можете быть только по одну ее сторону или другую.

Чем больше в российском гражданском праве распространено понятие «обход закона» как подвид злоупотребления правом, тем легче российским судам злоупотреблять своими правами
.
А. Муранов
Заключение Института зарубежного и международного частного права имени Макса Планка (Германия) по поводу понятия «обход закона» в проекте ст. 10 ГК РФ на русском языке, на немецком языке.
Заключение Института зарубежного и международного частного права имени Макса Планка (Германия) по поводу понятия «обход закона» в проекте ст. 10 ГК РФ

на русском языке

Заключение Института зарубежного и международного частного права имени Макса Планка (Германия) по поводу понятия «обход закона» в проекте ст. 10 ГК РФ

на немецком языке

Абова Т.Е. Альтернативные формы разрешения споров нужны для удобства сторон, а не ради снижения нагрузки на судей // Арбитражная практика. 2011. № 3. С. 10─13

(см. c. 13).

Лазарев В. Можно ли закон обойти? // Новая адвокатская газета. 2011. № 06 (095). С. 4─5.
Муранов А.И. О понятии «обход закона» в проекте изменений в ГК РФ.
Муранов А.И. Подушка для ума. Попытка внедрения в ГК РФ понятия «обход закона» и российская адвокатура // Новая адвокатская газета. № 7 (096). 2011. С. 4.
Муранов А.И. ВАС идет в обход // Ведомости. № 77 (2843). 2011. С. 4.
Верещагин А. Сторонники введения в ГК запрета «обходить закон» сами обходят реальные проблемы в законе // Ведомости. 2011.
Муранов А.И. Попытка внедрения понятия «обход закона» в ГК РФ и международный коммерческий арбитраж в России // Вестник международного коммерческого арбитража. № 1 (3). С. 188─213.
Муранов А.И. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. «Проблема "обхода закона" в материальном и коллизионном праве» (МГИМО (У) МИД РФ, 1999 г.).
Муранов А.И. Автореферат диссертации: «Проблема "обхода закона" в материальном и коллизионном праве.
Муранов А.И. «Обход закона» в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. № 7. С. 67─73; № 8. С. 44─54.

Иные материалы

Статья из Абсурдопедии.
Заседание Научно-консультативного совета ФПА РФ от 23 марта 2011 г. по теме "Злоупотребление правом и его разновидности".
Путин обещал разобраться с "обходом закона" управляющими компаниями.

Путин В.В."Известно, что над законами думают тысячи людей, а над тем, как их обойти, думают миллионы".

Петелина М. Юридический постмодерн // Новая адвокатская газета. № 7 (096). 2011. C. 5.

В приведенных в данном разделе документах
неизбежно встречаются повторы.